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在台湾，大学自治得到法律与宪法的保障，能有力对抗行政机关的不法干涉与立法机关的不当规范，若进行合法性审查，无疑将大学自治纳入国家公权力干涉之内。

[14]p2这样一来，因为最高法院没有对更宽泛的言论做出限制，法院就可以把限制危险言论的社会成本（C2）降到最低的程度。在2012年的Al-Haramain Islamic Foundation, Inc. v. U.S. Dept. of Treasury案中，美国第九巡回法院维持，美国政府不可以禁止与美国国内组织的协调鼓吹，即便这些组织被美国认定为特别指定的全球恐怖分子。

p2代表限制危险言论后带来成本兑现的可能。[16] 耶鲁大学法学院院长罗伯特•波斯特（Robert Post）也撰文说，言论本身是没有宪法上的价值的, 但事实上，这些对言论的保护在宪法上的固有价值是在特别的社会实践中体现的。[21]这种不让小风险化为大风险 [21]背后的智慧与含义是什么？未雨绸缪，居安思危是也。Mehanna的律师声称，Mehanna只是在通过行使自己言论自由的权利来表达对美国入侵伊拉克的不满。所以，此案根本没有进入可以使用比例原则公式（即狭义比例原则）的分析。

[11]p26互联网上很多极端主义的宣传材料是不涉及具体行动 的，但是这些极端主义的材料却因为受众者的自发性而产生了非常具体的破坏性行为。因为，它标志着美国最高法院在历史上第一次维持了推进合法与非暴力目的的言论为犯罪。[③]他们也许会借用霍姆斯和布兰代斯大法官的话：每一种思想都有煽动性，但思想的表达是否会发生作用，取决于人们是否会相信它。

诚然，任何把人作为研究对象的学科都不存在100%的确定性，这是我们必须接受的事实。我国在今后有关国家安全的司法判决上，也要遵循习近平总书记重要讲话中的智慧，把国家与人民的利益放在第一位，把综合性风险降到最低，把正义体现在每一个个案里。[3]p285但是，一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。2010年之后，从1919年的Schenck v. United States到1969年的Brandenburg v. Ohio这条美国言论自由的‘主线[10]p420开始发生了质的偏移。

2015年10月29日，中共中央总书记习近平在党的十八届五中全会第二次全体会议上强调：我们面临的重大风险，既包括国内的经济、政治、意识形态、社会风险以及来自自然界的风险，也包括国际经济、政治、军事风险等。[16]在国家受到安全的威胁增大之时，政府对国家整体安全的重视多于对公民自由权利的保护，这不仅是正当的，而且是必须的。

[12]p1166在2010年的Holder v. Humanitarian Law Project案中，美国最高法院摒弃了Brandenburg的先例，在严格审查下维持了18 U.S.C. §2339的合宪性。这对判决的公正性以及对被限制人的权利所造成的负面影响是不容小视的。天赋人权，但是保护人权的法律却是人创造的。[16]公民的基本权利，不能在任何情况下都被放上神坛，而让其他利益，如国家的安全，对这些公民基本权利让步。

[7]p5放在我们的语境下，当行政机关或者法院决定保护某种有潜在危险的言论时，就产生了一个机会成本，那就是：因为允许此言论所造成国家安全利益的减损。首先，我们讨论一下Al-Haramain Islamic Foundation, Inc. v. U.S. Dept. of Treasury案。批评1：言论自由底线的超越？ 首先，支持言论自由者也许会这样反驳以上观点：有些言论虽然激进，且有推翻政府的倾向，却不构成明显而即刻的危险。[16]但波斯纳认为，从历史的角度来分析，国家总是喜欢夸大安全的威胁是一个荒谬的论断。

由于立法者的有限理性、社会的变动性以及法律语言的模糊性等诸多因素的影响，法定权利的界限在立法上未必都能被界定清楚，权利冲突在某种程度上不可避免。[4]p204在没有公开行为时，允许指控阴谋叛乱背后的哲学是：一个国家不应该无力阻止那些仍处于成型阶段的罪行。

[14]p24 Humanitarian Law Project案给我们留下了两个很难回答的重要问题：第一，为什么法院没有使用由来已久的Brandenburg先例中所运用的煽动测试，来决定煽动性言论是否为非法？[12]p1167第二，在今后的法院判决中，哪些案件会跟Humanitarian Law Project案一样被视为Brandenburg先例所不能适用的？[12]p1167最高法院首席大法官罗伯茨澄清说，最高法院在Humanitarian Law Project案的判决只适用于与外国恐怖组织协作或者被外国恐怖组织控制与领导的鼓吹。[16]所以，很多时候被这些事后诸葛亮所批评的过度反应，无非在当下只是一个倾向于谨慎与理性的决定罢了。

当社会福利所必须的条件变化之时，法律也必须随之而变化。哈佛大学经济系教授曼昆把机会成本定义为：为了得到某种东西所必须放弃的东西。当更多的安全所带来的利益超过被减损自由的代价时，公民自由也应相应受到限制。罗伯茨大法官所做的解释在之后的一个美国巡回法院的案件中得到了贯彻。诚然，在这个公式（OC1 x p1 C2 x p2）中，除了p2在一般情况下等于100%以外，另外三个变量均需要法官们的主观判断。[16]杰克逊大法官的言下之意是，美国的法官不应该死板地去服从权利法案的字眼，而忽视了有时会比个人基本权利更宏观、更重要的集体利益。

宗教性言论如此，学术性言论亦是如此。虽然最高法院在此案中没有提及Brandenburg案的先例，但是法院却同样做了类似Brandenburg先例中煽动测试的法益衡量。

[11]p27总的来说，对于以上反驳观点，笔者在理论上是基本同意的。[9]p984当罪行实质上被完成之前，政府就可以去阻止与惩罚这些犯罪行为的准备工作，其中就包括阴谋与提倡（犯罪）的言论。

美国最高法院前大法官罗伯特•杰克逊（Robert Jackson）曾说，美国的权利法案不应该被理解成一个自杀性的条约。而在Madsen v. Womens Health Center, Inc.案中，我们则能看到必要性原则（最小侵害原则）的端倪。

[16]这不仅是法律上错误的理解，更是历史上的。当我们感到恐惧与害怕时，我们通常会矫枉过正。[3]p286如拉伦茨所言，笔者想通过分析美国有关国家安全与言论自由判例中使用的比例原则，为我国未来解决有关国家安全与公民法定权利相冲突的问题作一些探索。最高法院意识到之前在Dennis案所犯下的低级错误，修正以后把不限制危险言论的机会成本（OC1）和此成本兑现的可能（p1）同时列入了裁决一个言论是否能被定性为煽动性言论的必要条件。

当做出限制言论的决定后，在一般情况下，p2为100%。我们最后来到United States v. Mehanna案。

所以，在我国有关国家安全的司法实践中，万万不可教条主义地秉承一些既定的原则或者规则，而是要在个案中的具体事实与细节中找到公平正义。由此推演，法律就开始从追究行为变为追究思想。

[9]p988法院认为，当政府被推翻所造成的危害非常显著之时，政府不需要去证明这些鼓吹推翻政府的言论有即刻或者很可能的危险就可以对发表言论者进行制裁。这无疑使不禁止此言论所造成的机会成本（OC1）和此成本兑现的可能（p1）均以指数倍上升。

[9]p991Humanitarian Law Project案是具有里程碑意义的。[10]p420Schenck案当时正值第一次世界大战，[8]而此案的被告Schenck是美国费城社会党的总书记[10]p420，他因为发放传单反对政府征兵而被指控违反《反间谍法》，最后被判6个月监禁。[13]p22最后，身为美国公民的Tarek Mehanna被判决在联邦监狱里服刑17年6个月。当更多的安全所带来的利益超过被减损自由的代价时，公民自由就应当受到限制。

梁迎修强调，作为一种实质性原则的比例原则，可以指导法官对冲突的权利进行衡量，并使法官对权利的衡量趋于客观化和理性化，最大限度地缩小法官主观判断的余地。虽然被告Mehanna被证实独立完成圣战文字的翻译，并且独立地把这些文件投放在了互联网上，[①]但是Mehanna的行为已经造成了一个影响非常广泛的严重后果：互联网上英文圣战材料的转播性是极快的，受众群体也是极广的。

[16]我们事后所做出的判断与评价，在当时往往因为缺乏足够的信息与时间，而不可能做出那样的判断。因为，在如此广泛的受众群体面前，英文圣战材料的煽动性与破坏性是极强的。

狭义比例原则中的变量反映了法律的延展性是务实的而不是教条的：当国家受到的威胁发生变化之时，有关国家安全法律的运用自然也会产生变化。[3]p285美国宪法第一修正案也规定： 国会不得制定……剥夺言论自由或出版自由的法律。